Año II, Vol. III, Julio-Diciembre 2024|ISSN-e: 2992-8656
| Reserva de Derechos: 04-2023-063014014100-102
DOI: https://doi.org/10.54167/usiil.v3i3.1632
1 Doctor en derecho por Universidad Externado de Colombia. Profesor de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué, Colombia, alexander.cruz@unibague.edu.co,
https://orcid.org/0000-0001-5705-9706
MULTINACIONALES COMO SUPRAPODERES:
IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES VINCULANTES COMO DESTINATARIOS DE
DERECHOS HUMANOS
MULTINATIONALS as suprapowers: reflections on the imposition of binding obligations as duty-
bearers of Human Rights
CRUZ-MARTÍNEZ ALEXANDER 1
SUMARIO I. Introducción, II. Las multinacionales como suprapoderes: implicaciones para los
derechos humanos y la soberanía nacional, III. Dos explicaciones a la configuración del
suprapoder: la maximización del lucro y la dinámica propia del derecho internacional, IV. Una
estrategia viable para mitigar el abuso corporativo consiste en imposición de obligaciones
jurídicas específicas a través de tratados internacionales vinculantes, V. El papel de las empresas
farmacéuticas y la garantía del derecho al acceso a medicamentos, VI. Conclusiones, VII.
Bibliografía.
KEYWORDS
Pharmaceutical
multinationals
Omnipotence,
Abuses,
Human rights,
Binding obligations
ABSTRACT
This article examines the legal feasibility of establishing binding
performance obligations on multinational corporations to mitigate their
human rights violations given their status as superpowers. A bibliographic
methodology was employed for this purpose. It was found that the
predominant factors are related to the exacerbated desire for profitability,
manifested within the framework of economic freedoms, as well as the
dynamics of the international legal system itself. The case of
pharmaceutical companies, whose natural market constitutes the very
object of the right to health, was taken into account for this analysis.
PALABRAS CLAVE
Multinacionales farmacéuticas
Suprapoderes
Abusos
Derechos humanos
Obligaciones vinculantes
Esta obra está bajo
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es/by-nc-sa/4.0/">Creative Commons
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RESUMEN
Este artículo examina la factibilidad jurídica de establecer obligaciones
vinculantes de carácter prestacional a las multinacionales con el fin de
mitigar sus infracciones en el ámbito de los derechos humanos dado su
carácter de superpoderes. Para ello, se empleó una metodología
bibliográfica. Se halló que los factores predominantes se relacionan con el
deseo exacerbado de rentabilidad, que se manifiesta en el marco de las
libertades económicas, así como con la dinámica misma del sistema
jurídico internacional. Para ello se tomó el caso de las farmacéuticas cuyo
mercado natural constituye el objeto mismo del derecho a la salud.
Recibido: 16/12/2023
Aceptado: 29/05/2024
Como citar este artículo: CRUZ-MARTÍNEZ Alexander,
“Multinacionales como suprapoderes: imposición de obligaciones
vinculantes como destinatarios de Derechos Humanos,” en Ubi
Societas Ibi Ius en Línea, México, Año II, Vol. III, julio-diciembre de
2024, pp. 44-65.
44
UBI SOCIETAS IBI IUS EN LÍNEA,
Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
1. Introducción
l presente trabajo académico se enfoca en
el análisis crítico del poder ejercido por las
corporaciones multinacionales y sus
respectivos abusos en el ámbito de los derechos
humanos, dentro del marco de la globalización. Se
investiga, en particular, la cuestión de si es
jurídicamente factible y necesario establecer
obligaciones vinculantes de carácter prestacional
para estas entidades corporativas, a fin de mitigar
las violaciones en que incurren. La conclusión
preliminar indica que no solo es viable
implementar tales medidas regulatorias, sino que
además es imperativo y pertinente hacerlo.
El artículo de reflexión académica se organiza
en cuatro secciones principales. La primera
aborda la conceptualización de la corporación
multinacional como una entidad de un poder
superior denominado suprapoder, destacando
los aspectos positivos y negativos de su actuar,
particularmente en lo que respecta a las
transgresiones en el campo de los derechos
humanos.
La segunda examina dos factores cruciales que
contribuyen al fortalecimiento de estas
empresas: uno interno, que radica en el impulso
insaciable por el lucro en el contexto del derecho
de propiedad y las libertades económicas; y otro
externo, que alude a la ineficacia del derecho
internacional para regular adecuadamente sus
acciones.
La tercera sección profundiza en la propuesta
de que el mecanismo más eficaz para desalentar
abusos corporativos reside en la implementación
de obligaciones que, además de ser vinculantes y
contar con mecanismos de cumplimiento
coercitivo, sean también prestacionales con
respecto a los derechos humanos que formen
parte del ámbito de operaciones de dichas
entidades. Finalmente, la cuarta sección presenta
un estudio de caso enfocado en la industria
farmacéutica, un sector especialmente propenso
a violaciones en materia de derechos humanos,
ofreciendo un marco para una posible
intervención regulatoria en dicho contexto.
1
LASCURAIN FERNÁNDEZ, Mauricio, “Empresas
multinacionales y sus efectos en los países menos
desarrollados,” Economía: teoría y práctica - Nueva época, no.
36, 2012, p. 86.
2. Las Multinacionales como
suprapoderes: implicaciones para los
Derechos Humanos y la Soberanía
Nacional
Las empresas multinacionales emergen como
entes jurídicos tutelados bajo los regímenes
legales de determinados Estados nacionales.
Según Lascuráin,
1
su expansión global se facilita
por una amalgama de estrategias empresariales,
que incluyen, pero no se limitan a, franquicias,
joint ventures y subsidiarias.
2
Estas corporaciones multinacionales
desempeñan un papel preponderante en la
arquitectura económica global. Se erigen como
catalizadores de desarrollo económico, al
incentivar la inversión extranjera directa,
generar empleo y estimular la competencia en los
mercados. Además, actúan como vórtices de
innovación tecnológica, contribuyendo de
manera significativa al desarrollo del tejido
productivo en las naciones donde se ubican sus
operaciones.
No obstante, la omnipresencia de estas
entidades globales genera implicaciones menos
benignas. Conforme a Uharte,
3
la expansión de
estas corporaciones a menudo resulta en la
privatización de bienes comunes y en una erosión
palpable de la soberanía nacional, a través de
prácticas de extranjerización y
desnacionalización.
Tales corporaciones pueden establecer
monopolios o estructuras oligopólicas,
capitalizando vacíos legislativos o incentivos
fiscales, frecuentemente sin ofrecer
contraprestaciones equitativas a los estados
anfitriones.
Además de sus impactos económicos, su
influencia se extiende a dimensiones
sociopolíticas. Existen casos documentados
donde corporaciones multinacionales han
apoyado regímenes dictatoriales, reprimido
2
AMUCHÁSTEGUI, María Cristina, “Las empresas
multinacionales,” In Iure, vol. 2, no. 8, 2018, p. 15.
3
UHARTE, Luis Miguel, Las multinacionales en el siglo XXI:
impactos múltiples. El caso de Iberdrola en México y en Brasil.
Plataforma, Lejona, 2015 y más, 2012, pp. 26-34.
E
45
MULTINACIONALES COMO SUPRAPODERES:
IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES VINCULANTES
COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS HUMANOS
movimientos sociales y han sido cómplices de
violaciones flagrantes a los derechos humanos. A
ello se añade su implicación en actos de
corrupción y lobbying, así como la transgresión
de normativas medioambientales y laborales en
la búsqueda de maximización de beneficios.
En este escenario, el concepto de "suprapoder”
que aquí se propone cobra especial relevancia. El
principal fundamento conceptual y metodológico
de esta categoría se halla en Foucault,
4
quien si
bien no se centró directamente en el estudio de
corporaciones, empresas o multinacionales, sí
profundizó en instituciones como las prisiones,
los hospitales y las escuelas.
Sin embargo, sus ideas sobre las "tecnologías
del poder" y la biopolítica son aplicables a la
dinámica de las grandes empresas. Su teoría
puede ayudarnos a entender cómo las
corporaciones influyen y ejercen control sobre
los individuos.
En términos concretos, las grandes empresas,
especialmente las multinacionales, tienen un
fuerte poder para definir discursos
predominantes. Esto lo logran mediante la
publicidad, control de medios y distribución de
productos y servicios, estableciendo así lo que se
considera "deseable" o "necesario".
Además, al igual que Foucault describió un
tipo de vigilancia omnipresente con el concepto
del panoptismo, las corporaciones actuales usan
tecnologías para monitorear y analizar el
comportamiento del consumidor, lo cual impacta
directamente en decisiones y hábitos personales.
4
Dentro de las muchas obras de este autor, es importante
destacar dos. Primero, en Historia de la sexualidad, Foucault
analiza cómo el poder se ejerce a través de discursos y
prácticas relacionadas con la sexualidad. Las ideas sobre
cómo el poder regula y define aspectos íntimos de nuestras
vidas son particularmente útiles al pensar en la influencia
corporativa en la vida cotidiana. Allí señala que “Si el
desarrollo de los grandes aparatos de Estado, como
instituciones de poder, aseguraron el mantenimiento de las
relaciones de producción, los rudimentos de anatomo y
biopolítica, inventados en el siglo XVIII como técnicas de poder
presentes en todos los niveles del cuerpo social y utilizadas por
instituciones muy diversas (la familia, el ejército, la escuela, la
policía, la medicina individual o la administración de
colectividades), actuaron en el terreno de los procesos
económicos, de su desarrollo, de las fuerzas involucradas en
Foucault también habló de
"gubernamentalidad", refiriéndose a cómo se
administra y organiza a la población.
En este sentido, las corporaciones influencian
políticas públicas y regulaciones, a menudo
mediante el cabildeo y financiamiento de
campañas.
Y tal como Foucault observó cómo ciertas
instituciones afectan nuestra percepción del
cuerpo, las corporaciones moldean cómo vemos y
cuidamos nuestros cuerpos, por ejemplo, a través
de publicidad de productos médicos o
cosméticos.
Aunque Foucault no abordó directamente a las
corporaciones, sus teorías se han utilizado para
analizar cómo estas entidades afectan a la
sociedad moderna.
Estos análisis destacan cómo las
corporaciones crean conocimiento, influyen en la
cultura y se vinculan con otras estructuras de
poder.
De hecho, el término "suprapoder" refleja
cómo estas corporaciones, en ocasiones, en virtud
de condiciones y factores estratégicos como el
económico (patentes, ganancias, etc.), el
geográfico, el político, entre otros, superan la
autoridad gubernamental, ejerciendo un dominio
que puede llegar a ser abusivo ante un estado que
parece incapaz de controlarlas pues su motor de
expansión es la globalización misma.
ellos y que los sostienen”. Ver: FOUCAULT, Michel. Historia de
la sexualidad. La voluntad de saber. Ciudad de México, Siglo
XXI, 1987, p. 171. Segundo, en El Orden del Discurso,
Foucault ofrece una visión sobre cómo el poder se manifiesta
a través del discurso y cómo los discursos dominantes son
mantenidos y controlados. Esta idea es crucial al considerar
cómo las corporaciones influencian y a veces controlan
discursos dominantes en la sociedad. Señala que “…en toda
sociedad la producción del discurso está a la vez controlada,
seleccionada y redistribuida por cierto número de
procedimientos que tienen por función conjurar sus poderes y
peligros, dominar el acontecimiento aleatorio y esquivar su
pesada y temible materialidad”. Ver: FOUCAULT, Michel. El
orden del discurso (trad. A. González Troyano). Segunda
edición, Buenos Aires, Fábula Tusquets Editores, 2002, p. 14.
46
UBI SOCIETAS IBI IUS EN LÍNEA,
Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
Torres
5
apunta que la expansión de las
multinacionales ha sido notoria desde la
adopción del Consenso de Washington, que ha
fomentado la globalización de mercados y la
desregulación económica.
Este "suprapoder" confiere a las
multinacionales una influencia desmesurada,
tanto en la interacción con Estados nacionales
como con entidades empresariales locales,
permitiéndoles imponer términos y condiciones
altamente favorables a sus intereses.
Esta dinámica se encuentra a menudo
legitimada y facilitada por instituciones
internacionales, como el Fondo Monetario
Internacional, el Banco Interamericano de
Desarrollo y el Banco Mundial.
Estas organizaciones instan a los gobiernos
nacionales a adoptar políticas de liberalización
económica, proporcionando así un contexto
favorable para la expansión de las
multinacionales.
En algunos casos, la riqueza generada por
estas corporaciones supera el producto interno
bruto de naciones enteras, lo que les confiere una
capacidad desproporcionada para influir en
políticas públicas.
De acuerdo con Stephens,
6
el desafío cardinal
radica en la concepción e implementación de
mecanismos que permitan una intervención
estatal eficaz para contrarrestar este
desequilibrio de poder y proporcionar protección
a las poblaciones vulnerables.
Es imperativo articular un marco normativo
global que module la influencia de estas
entidades y fomente un desarrollo más equitativo
y sostenible para todos los actores implicados.
Aunque las corporaciones multinacionales
ostentan un papel crucial en la dinamización del
5
TORRES REINA, Danilo, “Globalización, empresas
multinacionales e historia,” Pensamiento y Gestión, no. 30,
2011, p. 184.
desarrollo económico global, su creciente poder y
alcance generan cuestionamientos serios acerca
de la soberanía estatal y la preservación de los
derechos humanos.
Es imperativo, por tanto, el diseño y
aprobación de directrices normativas, diferentes
a las que ya existen tanto a nivel nacional como
internacional, por ejemplo, las Directrices de la
OCDE para Empresas Multinacionales sobre la
conducta empresarial responsable en su versión
2023, para asegurar una conducta más ética y
equitativa de estos actores globales.
3. Dos explicaciones a la configuración
del suprapoder: la maximización del
lucro y la dinámica propia del derecho
internacional
En este complejo panorama, emerge la necesidad
de examinar los factores subyacentes que
impulsan a estas corporaciones a convertirse en
suprapoderes e inclinarse a actuar, en muchos
casos, en forma potencialmente perjudicial para
los derechos de las personas.
En este contexto, se destaca la convergencia,
entre otros, de dos elementos: uno interno,
relacionado con la maximización del lucro, y otro
externo, vinculado con la dinámica propia del
derecho internacional.
Respecto a lo primero, las implicaciones más
severas del actuar de las corporaciones
multinacionales se observan con frecuencia en los
países en vías de desarrollo.
No obstante, es crucial evitar la generalización
de que el objetivo principal de estas entidades es
causar daño o infringir derechos humanos. En el
ámbito del lucro como motivación, es pertinente
considerar que las operaciones empresariales se
fundamentan en las libertades económicas, que
son, en esencia, extensiones del derecho de
propiedad.
7
6
STEPHENS, Beth, “The amorality of profit: Transnational
corporations and human rights,” Berkeley journal of
international law, vol. 20, 2002, p. 58.
7
ALARCÓN PEÑA, Andrea,” La libre competencia económica
en el derecho colombiano: una revisión desde la economía
47
MULTINACIONALES COMO SUPRAPODERES:
IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES VINCULANTES
COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS HUMANOS
Estas libertades, que incluyen la libertad de
empresa y de competencia, deben ejercerse
dentro de los parámetros legales y con respeto a
los derechos de terceros.
Generalmente reconocidas a nivel nacional en
las constituciones, estas libertades no están
explícitamente articuladas en el ámbito del
derecho internacional. Según Viera,
8
en la Unión
Europea, la libertad económica se manifiesta a
través de la libre circulación de personas,
mercancías, servicios y capitales, entre otras.
Bilchitz y Ausserladscheider
9
argumentan que
la búsqueda de beneficio o ganancia constituye el
objetivo económico primordial de las empresas,
derivado de la inversión de capital en una
actividad mercantil exitosa.
De esta forma, las corporaciones
multinacionales aprovechan las oportunidades
que ofrece el comercio internacional para
expandir sus operaciones. Este incremento en su
poder financiero amplía correspondientemente
su capacidad de negociación frente a los Estados,
lo que a menudo les permite inclinar la balanza a
su favor.
10
De esta manera, el comportamiento
maximizador de estas entidades podría
analizarse a través de la teoría de la elección
racional.
Sin embargo, Vidal de la Rosa
11
postula que tal
comportamiento también podría entenderse
como una violación de juegos cooperativos,
argumentando que la cooperación es más común
que la consecución de objetivos individuales.
En lo que respecta a la normativa, es plausible
que en algunos casos exista un análisis previo del
costo de dicha violación. Sin embargo, esto no
social de mercado y sus implicaciones normativas,” Revista
Prolegómenos, vol. 19, no. 37, 2016, p. 120.
8
VIERA, Christian, “La libertad de empresa y algunos límites
desde la perspectiva del estado social,” RJUAM, no. 21, 2010,
p. 208.
9
BILCHITZ, David y AUSSERLADSCHEIDER JONAS, Laura.
“Proportionality, fundamental rights and the duties of
directors,” Oxford Journal of Legal Studies, no. 4, vol. 36,
2016, p. 835.
constituye una variable determinante, dado que
la toma de decisiones al interior de la compañía
es influenciada por múltiples factores y no
necesariamente hay un consenso monolítico
dentro de estas organizaciones.
De hecho, podría ser más beneficioso para
ellas mantener una reputación positiva y evitar
los costos asociados con litigios y procesos
judiciales.
Chen
12
sugiere que la regulación
gubernamental, el incremento en la vigilancia y el
fortalecimiento de las sanciones estatales
podrían mitigar este tipo de comportamientos.
Por otra parte, en el marco del derecho
internacional público, uno de los elementos que
contribuyen a la comisión de abusos y la potencial
impunidad de las corporaciones multinacionales
es la estructura inherente de este sistema
jurídico. Estas entidades corporativas, a pesar de
su presencia global, carecen de derechos
obligaciones directamente asignados en este
ámbito, a menos que incurran en violaciones de
derechos humanos o crímenes de relevancia
internacional según lo estipulado en el Estatuto
de Roma, por ejemplo. Una multinacional solo
podría reclamar su libertad económica
trasnacional (y en consecuencia de empresa y
competencia) respecto a un Estado diferente al de
origen siempre que exista un tratado que así lo
determine, ya sea que de manera expresa se
consagren las particularidades para su
realización, o incluso de forma tácita.
En este sentido, una corporación
multinacional solo puede ejercer su libertad
económica, de empresa y de competencia, en un
Estado distinto al de origen si existe un tratado
internacional que así lo permita.
10
VARGAS, Luis Fernando et al. “El estado y las
multinacionales. Posibles efectos de la crisis de 2008 en la
balanza de poder,” AD-minister, no. 18, 2018, p. 143.
11
VIDAL DE LA ROSA, Godofredo, “La Teoría de la Elección
Racional en las ciencias sociales,” Sociológica, vol. 23, no. 67,
2008, p. 227.
12
CHEN, Richard, “Organizational irrationality and
corporate human rights violations,” Harvard Law Revew, vol.
122, no. 7, 2009, p. 1932.
48
UBI SOCIETAS IBI IUS EN LÍNEA,
Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
En este contexto, los Acuerdos Internacionales
de Inversión (AII)—que incluyen Tratados de
Libre Comercio (TLC) con capítulos de inversión
y Acuerdos para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (APPRI)—les sirven
como fundamentos jurídicos. Estos acuerdos
obligan al Estado receptor a ofrecer un conjunto
mínimo de garantías legales para la actividad
empresarial extranjera, además de proporcionar
mecanismos de reparación legal en casos de
decisiones gubernamentales perjudiciales.
La Carta de derechos y deberes económicos de
los estados adoptada por la Resolución 3281
(XXIX) de la Asamblea General de la ONU, el 12 de
diciembre de 1974, enfatiza en su artículo 2
numeral 2 en que:
Todo Estado tiene el derecho de: a)
Reglamentar y ejercer autoridad sobre las
inversiones extranjeras dentro de su
jurisdicción (…);
b) Reglamentar y supervisar las actividades de
empresas transnacionales que operen dentro
de su jurisdicción nacional (…)
c) Nacionalizar, expropiar o transferir la
propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso
el Estado que adopte esas medidas deberá
pagar una compensación apropiada. (…)
13
Actualmente, se está trabajando en una nueva
generación de AII que buscan mitigar los
impactos negativos de las multinacionales,
especialmente en áreas relacionadas con los
derechos sociales y ambientales.
Un ejemplo de ello es el TLC entre Colombia y
Canadá, ratificado por la Ley 1363 de 2009. En el
capítulo sobre medio ambiente, artículo 17-01, se
prescribe que:
13
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS ONU,
Resolución 3281 (XXIX) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas: Carta de Derechos y Deberes Económicos
de los Estados, 1974. Disponible en:
https://www.dipublico.org/3978/resolucion-3281-xxix-
de-la-asamblea-general-de-las-naciones-unidas-carta-de-
1. Las Partes reconocen que cada Parte tiene
derechos soberanos y responsabilidades en
conservar y proteger su medio ambiente y
afirman sus obligaciones ambientales de
conformidad con su legislación nacional, así
como sus obligaciones internacionales de
conformidad con los acuerdos multilaterales
ambientales de los cuales sean parte.
14
En paralelo al sistema internacional de
inversiones se encuentra el sistema de comercio
internacional, en el que la Organización Mundial
del Comercio (OMC) actúa como la autoridad
global principal.
Su misión es facilitar el flujo comercial global
mediante la creación de un ambiente predecible,
seguro y libre de obstáculos.
Sin embargo, la cuestión de los derechos
humanos y otros aspectos sociales sigue siendo
en gran medida marginada tanto en el derecho
comercial internacional como en el mandato de la
OMC.
Esto se refleja en la ausencia de una
declaración internacional, expresa y vinculante,
sobre función social de la propiedad
transnacional y en la no priorización del lucro
sobre otras consideraciones éticas.
El Acuerdo de Marrakech, que dio origen a la
OMC, declara expresamente, entre otros, que:
Reconociendo que sus relaciones en la esfera
de la actividad comercial y económica deben
tender a elevar los niveles de vida, a lograr el
pleno empleo y un volumen considerable y en
constante aumento de ingresos reales y
demanda efectiva y a acrecentar la producción
y el comercio de bienes y servicios,
permitiendo al mismo tiempo la utilización
óptima de los recursos mundiales de
conformidad con el objetivo de un desarrollo
derechos-y-deberes-economicos-de-los-estados/
Consultado: 22 de enero de 2022.
14
SECRETARÍA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA, Ley 1363 de 2009, Disponible en:
http://secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1363_
2009.html Consultado: 1 de octubre de 2022.
48
49
MULTINACIONALES COMO SUPRAPODERES:
IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES VINCULANTES
COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS HUMANOS
sostenible y procurando proteger y preservar
el medio ambiente e incrementar los medios
para hacerlo, de manera compatible con sus
respectivas necesidades e intereses según los
diferentes niveles de desarrollo económico.
15
En efecto, la interacción entre los sistemas
comerciales y de inversión internacionales y el
sistema de derechos humanos es en gran medida
asimétrica y desarticulada.
Esto es especialmente notorio en el derecho
internacional blando o soft law, que a menudo se
limita a códigos ad hoc sobre buenas prácticas
empresariales y responsabilidad social
corporativa, sin medios efectivos para judicializar
y responsabilizar a las multinacionales por
violaciones de derechos, al no ser sujetos directos
del derecho internacional y tener domicilio en
varios países.
Además, en virtud de la doctrina del velo
societario es difícil llegar hasta la matriz y sus
accionistas para determinar la autoría y
consecuente responsabilidad de los actos lesivos.
Müller-Hoff
16
argumenta que el derecho
internacional ha fallado en detener los abusos
corporativos debido a su pluralismo jurídico
inherente, exacerbado por la falta de un
legislador supranacional unificado.
Esto genera un mosaico de sistemas legales sin
una lógica de principios jerárquicos,
articuladores y cohesivos, complicando así su
interpretación y aplicación armónica.
Al respecto, la Comisión de Derecho
Internacional señaló que:
15
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC, Acuerdo
de Marrakech que establece la Organización Mundial del
Comercio. Disponible en la siguiente página web:
https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/sli_s/5Marr
akeshAgreementEstablishingtheWTO.pdf Consultado: 1 de
abril de 2023.
16
MU LLER-HOFF, Claudia, “Litigio estratégico en derechos
humanos: viabilidad de las acciones judiciales contra
empresas transnacionales”, Revista de la Fundación para el
Debido Proceso (DPLF), no. 15, año 4, 2011, p. 25.
17
COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL.
Fragmentación del derecho internacional: dificultades
Lo que antes aparecía regido por el «derecho
internacional general» se ha convertido en
campo de operaciones para sistemas
especializados tales como el «derecho
mercantil», el «derecho de los derechos
humanos», el «derecho ambiental», el
«derecho del mar», el «derecho europeo», e
incluso conocimientos tan sumamente
especializados como el «derecho de las
inversiones» o el «derecho internacional de los
refugiados», etc., cada uno de los cuales posee
sus propios principios e instituciones.
17
Algunos operan bajo dispositivos
jurisdiccionales y tribunales (derecho duro)
mientras que otros simplemente producen
informes, quejas, directrices y recomendaciones
sin mayor efecto vinculante (derecho blando).
Como ejemplos, se pueden mencionar las
directrices de la OCDE, la Declaración Tripartita
de Principios sobre las Empresas Multinacionales
y la Política Social y el Pacto Mundial de Naciones
Unidas.
Además, los principios
18
adoptados por el
Consejo de Derechos Humanos de la Organización
de las Naciones Unidas —ONU—, que contienen
las obligaciones de proteger, respetar y remediar.
No obstante, el fenómeno de la fragmentación
del derecho internacional no puede ser
inequívocamente categorizado como beneficioso
o perjudicial, dado que su existencia obedece a un
conjunto de imperativos, entre los cuales se
incluyen la preservación de la paz, la
autodeterminación de los pueblos, el fomento de
la cooperación y solidaridad entre las naciones, y
la regulación de las actividades mercantiles en
una escala transnacional.
derivadas de la diversificación y expansión del derecho
internacional. Informe del Grupo de Estudio de la Comisión
de Derecho Internacional, elaborado por Martti
Koskenniemi, A/CN.4/L.682, Ginebra, 13 de abril de 2006, p.
193. Documento disponible en siguiente portal:
https://legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp12.pdf,
Ultima vez consultado: 22 de mayo de 2024.
18
RUGGIE, John, “Business and human rights: the evolving
international agenda,” American journal of international law,
vol. 101, 2007, p. 10.
50
UBI SOCIETAS IBI IUS EN LÍNEA,
Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
En el ámbito particular de los sistemas
jurídicos que rigen los derechos humanos, el
comercio internacional y las inversiones, se
observa una falta de armonización e interacción
entre ellos.
Estos sistemas se comportan de manera
mutuamente excluyente y operan en
compartimentos, lo que contrasta marcadamente
con las dinámicas de los sistemas jurídicos
internos, en los cuales generalmente existen
estructuras bien definidas y principios
jerárquicos que permiten una coordinación y
ordenamiento más cohesivos.
Según Salmón,
19
el ideal sería que los derechos
humanos tuvieran primacía sobre otros sistemas
legales, especialmente aquellos amparados por
normas de ius cogens, conforme lo consagrado en
el apartado 53 de la convención de Viena que
señala:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convención,
una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede
ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el
mismo carácter.
20
En un esfuerzo por abordar estos desafíos,
algunos académicos, como Kinyua
21
y
Hestermeyer,
22
han propuesto diversas
soluciones, incluida la elevación de ciertos
19
SALMÓN, Elizabeth (coord.), La progresiva incorporación
de las empresas multinacionales en la lógica de los derechos
humanos, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú -
Instituto de Democracia y Derechos Humanos, 2012, p. 134.
20
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS OEA.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Disponible en el siguiente link:
https://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/con
vencion_viena.pdf, Consultado: 16 de octubre de 2023.
21
KINYUA, Paul Kenneth, The accountability of
multinational corporations for human rights violations: a
derechos sociales a la categoría de derecho
consuetudinario internacional.
Sin embargo, hasta la fecha, las instituciones
internacionales, como la OMC y los sistemas de
arbitraje de inversiones, han mantenido un
enfoque limitado en la incorporación de derechos
humanos en sus dinámicas y decisiones.
En el ámbito de los derechos sociales, es
notorio que la mayoría de los Estados miembros
de la Organización Mundial del Comercio (OMC)
han ratificado el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y su
protocolo facultativo.
Sin embargo, es necesario destacar que el
PIDESC no incorpora referencias explícitas
relacionadas con aspectos comerciales, al igual
que los acuerdos de la OMC carecen de cláusulas
que aborden derechos humanos.
En consecuencia, ambas instituciones
normativas operan en ámbitos legalmente
desvinculados.
Aunque los Estados parte están legalmente
obligados a adherirse al PIDESC en todos los
escenarios, incluido el de la OMC, la última no
incurre en obligaciones jurídicas directas bajo el
PIDESC, a menos que este se categorice como una
norma de 'ius cogens' o tal vez como costumbre
internacional, lo cual generaría una jerarquía
normativa e imperatividad en su cumplimiento.
En lo que respecta a la OMC y al sistema de
arbitraje de inversiones, raramente se aborda de
manera generalizada la relevancia del PIDESC.
Entre las razones para esta omisión se encuentra
la especificidad del tema, el temor a que se
critical analysis of select mechanisms and their potential to
protect economic, social, and cultural rights in developing
countries, 2009. Disponible en:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=159
9842. Ultima vez consultado el 10 de junio de 2019.
22
HESTERMEYER P., Holger, “Los derechos económicos,
sociales y culturales en la Organización Mundial del
Comercio,” Revista tribuna internacional, vol. 1, no. 2, 2012,
p. 84.
50
51
MULTINACIONALES COMO SUPRAPODERES:
IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES VINCULANTES
COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS HUMANOS
obstruyan cuestiones comerciales, y la presión
ejercida por distintos países a través de
mecanismos de cabildeo.
En particular, el mecanismo de solución de
diferencias de la OMC, fundamentado en el
"Entendimiento relativo a las normas y
procedimientos sobre solución de diferencias"
(ESD), no incorpora el PIDESC en su corpus
normativo.
Aunque el PIDESC no tiene carácter vinculante
en este contexto, podría, en teoría, invocarse
como un criterio interpretativo en futuras
disputas.
De esta manera, el papel del PIDESC en la
regulación del comercio internacional se
encuentra limitado, en tanto no existen
mecanismos coercitivos que aseguren su
implementación.
En relación con el "soft law" internacional, es
manifiestamente complejo erigir estructuras
jurídicas eficaces que supervisen la conducta de
las corporaciones multinacionales.
La OMC ejerce jurisdicción sobre los Estados
en casos de violaciones a acuerdos comerciales y
principios de libre comercio, mientras que el
arbitraje internacional aborda disputas relativas
a inversiones entre Estados y corporaciones.
No obstante, frecuentemente son los Estados
los que terminan siendo demandados y
sancionados.
Por ejemplo, el artículo 42 del reglamento del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI) señala que:
… (1) El Tribunal decidirá la diferencia de
acuerdo con las normas de derecho
acordadas por las partes. A falta de
23
CONVENCIÓN sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados,
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones CIADI, 1966. Disponible en:
https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents
/Convention_SPA.pdf Consultado: 20 de octubre de 2023.
acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación
del Estado que sea parte en la diferencia,
incluyendo sus normas de derecho
internacional privado, y aquellas normas
de derecho internacional que pudieren
ser aplicables.
23
A su turno el artículo 31 de la convención de
Viena sobre los tratados de 1969 expresa que “Un
tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto
y fin.”
Esta forma de justicia es muy técnica y sus
jueces poseen un rol maleable en beneficio de los
más fuertes, en palabras de Hernández,
24
al
aplicar principios en favor del mercado y la
globalización.
Se han realizado intentos para imputar
responsabilidad a corporaciones multinacionales
por daños en jurisdicciones nacionales, aunque
con limitado éxito.
Empresas como Coca Cola, Chiquita, Texaco y
Shell han enfrentado litigios en cortes de los
Estados Unidos al amparo del "Alien Tort Claims
Act" (ATCA), una legislación que permite a
extranjeros demandar en tribunales
estadounidenses por violaciones al derecho
internacional consuetudinario (Law of nations) o
tratados vinculantes para Estados Unidos, incluso
si los actos se han cometido en territorio
extranjero.
Ante la carencia de un marco jurídico
internacional eficaz que establezca deberes,
prohibiciones y sanciones en relación con las
acciones de las multinacionales, se abre la
posibilidad a que estas entidades actúen en
función de maximizar beneficios, muchas veces,
24
HERNÁNDEZ ZUBIZARRETA, Juan, Las empresas
transnacionales frente a los derechos humanos: historia de
una asimetría normativa: de la responsabilidad social
corporativa a las redes contra hegemónicas transnacionales,
Bilbao: Hegoa, Instituto de Estudio sobre Desarrollo y
Cooperación Internacional, Universidad de País Vasco, 2009,
p. 225.
52
UBI SOCIETAS IBI IUS EN LÍNEA,
Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
sin considerar las implicancias éticas o legales de
sus actos.
La maximización del lucro y las dinámicas del
derecho internacional desempeñan roles
significativos en la consideración de las
multinacionales como suprapoderes.
Sin embargo, su actuación no es uniforme y
está sujeta a una variedad de influencias, incluida
la posibilidad de autorregulación y sanciones
estatales.
Por ende, el análisis multidimensional es
fundamental para entender las complejidades
inherentes a la conducta corporativa en el
escenario global.
3. Una estrategia viable para mitigar el
abuso corporativo consiste en
imposición de obligaciones jurídicas
específicas a través de tratados
internacionales vinculantes
Es imperativo señalar que, aunque las empresas
multinacionales están actualmente sujetas a
ciertas obligaciones jurídicas en el ámbito de los
derechos humanos, emanadas tanto del ius
cogens como de tratados y resoluciones
internacionales focalizadas en la responsabilidad
social empresarial, en la debida diligencia y en el
compliance, su observancia resulta a menudo
ambiguo.
Esto se debe a los factores antes mencionados,
pero también a la prevalencia de una cultura de
abstención e inacción, social y gubernamental,
que a menudo facilita la comprobación de su
cumplimiento efectivo por parte de las
corporaciones.
Además, dado que estas entidades no son
sujetos directos del derecho internacional, su
responsabilidad jurídica es incompleta, lo que
obstaculiza su judicialización en caso de
incumplimientos flagrantes.
25
BOTERO RESTREPO, Sara. “El rol de las compañías
multinacionales y la sociedad civil global en la construcción
de la responsabilidad social empresarial como componente
Entre los diversos mecanismos que codifican
obligaciones en el campo de los derechos
humanos, se encuentra el proyecto de Normas
sobre responsabilidad de las corporaciones
multinacionales, comúnmente referido como "Las
Normas."
Este proyecto fue elaborado en los años
noventa por la Subcomisión de Promoción y
Protección de los Derechos Humanos de la ONU y
aprobado por dicho órgano en 2003.
Sin embargo, no obtuvo la ratificación de la
Comisión para los Derechos Humanos debido,
según Botero,
25
a la duplicidad de obligaciones ya
asignadas a los Estados.
En 2005, el Consejo de Derechos Humanos
designó al profesor John Ruggie como
representante especial del secretario general
para la elaboración de un marco en esta materia.
El resultado fue el "Marco Ruggie", titulado
"Proteger, Respetar, Remediar", que se presentó
en 2008 y que posteriormente, en 2011, fue
operativizado y aprobado como los Principios
Rectores sobre las Empresas y los Derechos
Humanos.
Este marco, aunque no consensuado por los
Estados, establece las obligaciones de proteger (a
cargo de los Estados), respetar (como parte de la
responsabilidad corporativa) y remediar (a
través de mecanismos judiciales y no judiciales).
A estos esfuerzos se agregan iniciativas
conjuntas de la sociedad civil y organismos
internacionales, como el Pacto Global de 1999,
que establece un conjunto de diez principios
voluntarios en derechos humanos, laborales,
medioambientales y anticorrupción.
De manera similar, se encuentran las Líneas
Directrices de la OCDE para Empresas
Multinacionales de 1976, actualizadas en 2011 y
2023, contienen recomendaciones y normas no
de la gobernanza global contemporánea,” EAFIT jornal of
internacional law, vol. 5 no. 2, julio-diciembre, 2014, p. 46.
53
MULTINACIONALES COMO SUPRAPODERES:
IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES VINCULANTES
COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS HUMANOS
vinculantes dirigidas por los gobiernos hacia las
empresas.
También se destacan iniciativas privadas de
regulación como la norma ISO 26000 sobre
responsabilidad social, expedida por la
Organización Internacional de Normalización.
Desde 2014, el Consejo de Derechos Humanos
ha establecido un grupo de trabajo para elaborar
un marco normativo vinculante en el
comportamiento de las multinacionales, aunque
sus avances son aún preliminares.
Esto demuestra la creciente conciencia
internacional acerca de la necesidad de transitar
de un modelo voluntario a uno de obligatoriedad,
pero también al avance lento ante una realidad
preocupante en materia de derechos humanos.
Al examinar estos instrumentos, dos
características comunes emergen como
particularmente notables. La primera es la falta o
la precariedad de mecanismos obligatorios y
coercitivos, ya que se basan en gran medida en la
voluntad de las empresas para actuar de manera
ética y moral en una sociedad civilizada.
La segunda es que, aunque estos documentos
en su mayoría establecen obligaciones positivas o
de abstención en relación con los derechos
humanos, carecen de obligaciones prestacionales
específicas.
Es esencial reconocer que los derechos
humanos deben ser considerados como una
categoría unificada. Según Nogueira
26
y la
Declaración de Quito de 1998, los derechos
humanos, ya sean civiles, políticos o sociales, son
universales, indivisibles, interdependientes y
exigibles, poseen el mismo estatus normativo y
son parte indisoluble del marco internacional de
los derechos humanos, como se refleja en
diversos instrumentos internacionales.
26
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Los derechos
económicos, sociales y culturales como derechos
fundamentales efectivos en el constitucionalismo
democrático latinoamericano,” Estudios constitucionales, vol.
7, no. 2, 2009, p. 152.
27
GARGARELLA, Roberto, “Primeros apuntes para una
teoría de los derechos sociales: ¿es posible justificar un
En palabras de Gargarella,
27
la protección de
los derechos individuales no se resuelve
meramente a través de la inacción o la no
interferencia.
A este respecto, es imperativo que las
prerrogativas individuales no sean consideradas
superiores a los derechos sociales. De hecho, la
garantía de los derechos individuales, tales como
la vida y el debido proceso legal, requiere de
asignaciones presupuestales específicas para un
funcionamiento óptimo del aparato judicial.
No obstante, resulta improcedente
argumentar que tales derechos tienen primacía
sobre derechos sociales, como el acceso a la
alimentación, que es igualmente crucial para la
sustentación de la vida. Por lo tanto, la
salvaguarda de todos los derechos,
independientemente de su naturaleza, es esencial
para la dignificación del ser humano.
En el contexto corporativo, surge la
interrogante de si las empresas multinacionales
deberían estar sujetas no solo a obligaciones de
acción u omisión, sino también a obligaciones
prestacionales en ciertas circunstancias y
mercados.
Esta proposición ha generado una
consideración académica extensa, y se debaten
diferentes posturas que varían desde la
afirmación de una aplicación horizontal de los
derechos hasta su negación absoluta.
Adicionalmente, resulta pertinente examinar
las implicaciones éticas y jurídicas de imponer
deberes prestacionales a entidades
empresariales. Según León,
28
la obligación de
brindar asistencia está fundamentalmente
radicada en la autonomía personal y escapa al
dominio del derecho.
tratamiento jurídico diferenciado para los derechos sociales
e individuales?,” Jueces para la democracia, no. 31, 1998, p.
13.
28
LEO N FLORIA N, Felipe Johan, “La eficacia de los derechos
sociales entre particulares,” Pensamiento constitucional, no.
18, 2013, p. 425.
54
UBI SOCIETAS IBI IUS EN LÍNEA,
Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
En este sentido, la legitimidad de los
impuestos, por ejemplo, se circunscribe a su
utilidad para financiar actividades estatales que
beneficien a la totalidad de la ciudadanía, pero no
sucede los mismo en el caso de deberes entre
particulares cuyo solo fundamento es la voluntad
solidaria. Libertarios, como Nozick,
… han calificado a la imposición de cargas
tributarias a favor del bienestar colectivo
como un acto inmoral del Estado, una
confiscación del patrimonio de las personas:
los tributos solo se encuentran justificados en
el caso de tareas estatales que benefician a
todos y que solo pueden ser realizadas a través
de la cooperación colectiva, como el caso de la
protección contra la violencia de terceros, esto
es, la seguridad personal. De allí la justificación
del Estado mínimo o Estado gendarme.
29
Sin embargo, la solidaridad se encuentra
consagrada en nuestro ordenamiento jurídico
como un deber.
En el ámbito internacional, la solidaridad se
aplica en virtud del ius cogens y se establece en
algunos tratados en armonía con el deber de
cooperación entre las naciones.
Dicho principio es defendido en el ámbito de
las responsabilidades colectivas que argumenta
que las privaciones ajenas son consecuencia de
decisiones sociopolíticas y económicas tomadas
por la sociedad en su conjunto.
Las multinacionales compartirían una
responsabilidad parcial respecto a las
deficiencias que aquejan a ciertas poblaciones.
En particular, empresas dedicadas a la
extracción de recursos naturales penetran en
países en vías de desarrollo y perpetran, en
29
Ibíd.
30
PÉREZ, Laura Victoria, “Empresas del (no tan) lejano este:
el desarrollo sostenible en las multinacionales chinas
inversoras del sector extractivo en Colombia,” Revista de
derecho público, no. 28, 2012, p. 28.
31
ASÚNSOLO-MORALES, Carlos R., “Derechos humanos,
poder económico y empresas multinacionales,” En: Criterio
jurídico, vol. 15, no. 1, 2015, p. 56.
muchos casos, una explotación intensiva y
desregulada de dichos recursos.
Sin embargo, reconocer a las corporaciones
transnacionales como destinatarias y garantes de
ciertos derechos no exime al Estado de sus
obligaciones tradicionales, tanto a nivel nacional
como internacional.
Pérez
30
examina la negativa de empresas
extractivas de origen chino a adherirse a los
estándares de derechos humanos, y concluye que
la responsabilidad recae en los países anfitriones
al no establecer un marco propicio para el
desarrollo sostenible.
En concordancia con esta perspectiva,
Asúnsolo-Morales
31
argumenta que, aunque los
entes privados deben contribuir a la concreción
de los derechos humanos, la exigencia primaria y
más rigurosa debe dirigirse hacia el Estado.
Esto se debe a que relegar la responsabilidad
exclusivamente al Estado resulta inadecuado.
De manera complementaria, Beitz
32
sostiene
que la responsabilidad primordial está enraizada
en las estructuras estatales, y de manera
subsidiaria, en la comunidad internacional, que
debería intervenir en casos de fracaso estatal.
Por otro lado, Bishop
33
señala que las
corporaciones, en términos estrictos, no tienen
un deber jurídico de asegurar los derechos
humanos, ya que ello requeriría un nivel de poder
que está reservado exclusivamente para los
Estados.
32
BEITZ, Charles, La idea de derechos humanos, Hugo Omar
Seleme y Cristian A. Fatauros (trads.). Madrid, Marcial Pons,
2012, p. 264.
33
BISHOP, John Douglas, “For-profit corporations in a just
society: A social contract argument concerning the rights
and responsibilities of corporations,” Business ethics
quarterly, vol. 18, no. 2, 2008, p. 203.
55
MULTINACIONALES COMO SUPRAPODERES:
IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES VINCULANTES
COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS HUMANOS
Nolan,
34
en un giro crítico, sostiene que es
problemático y contraproducente focalizar la
responsabilidad únicamente en los gobiernos
nacionales, ya que ello no solo distorsiona la
comprensión de la creciente fragilidad de los
Estados, sino que también podría facilitar la
protección de actores no estatales involucrados
en violaciones de derechos.
Desde la jurisprudencia de los tribunales
internacionales de derechos humanos, se ha
establecido que no solo los Estados, sino también
los actores privados, incurren en obligaciones
relativas a los derechos humanos.
No obstante, la responsabilidad internacional
se asigna primordialmente a los Estados, y su
papel de protectores entraña obligaciones
positivas que implican la regulación, prevención
y penalización de transgresiones perpetradas por
estas entidades supranacionales.
Ejemplos jurisprudenciales incluyen
decisiones de la Corte Interamericana en casos
como Velásquez-Rodríguez v Honduras; Ximenes
Lopes v Brasil; Awas Tingni; Masacres de Ituango
vs. Colombia, entre otros.
4. Una estrategia viable para mitigar
el abuso corporativo consiste en
imposición de obligaciones jurídicas
específicas a través de tratados
internacionales vinculantes
Es imperativo señalar que, aunque las empresas
multinacionales están actualmente sujetas a
ciertas obligaciones jurídicas en el ámbito de los
derechos humanos, emanadas tanto del ius
cogens como de tratados y resoluciones
internacionales focalizadas en la responsabilidad
social empresarial, en la debida diligencia y en el
compliance, su observancia resulta a menudo
ambiguo.
Esto se debe a los factores antes mencionados,
pero también a la prevalencia de una cultura de
34
NOLAN, Aoife, “Addressing economic and social rights
violations by non-state actors through the role of the state: a
comparison of regional approaches to the 'obligation to
protect',” Rights Law Review, vol. 9, no. 2, 2009, p. 228.
abstención e inacción, social y gubernamental,
que a menudo facilita la comprobación de su
cumplimiento efectivo por parte de las
corporaciones.
Además, dado que estas entidades no son
sujetos directos del derecho internacional, su
responsabilidad jurídica es incompleta, lo que
obstaculiza su judicialización en caso de
incumplimientos flagrantes.
Entre los diversos mecanismos que codifican
obligaciones en el campo de los derechos
humanos, se encuentra el proyecto de Normas
sobre responsabilidad de las corporaciones
multinacionales, comúnmente referido como "Las
Normas."
Este proyecto fue elaborado en los años
noventa por la Subcomisión de Promoción y
Protección de los Derechos Humanos de la ONU y
aprobado por dicho órgano en 2003.
Sin embargo, no obtuvo la ratificación de la
Comisión para los Derechos Humanos debido,
según Botero,
35
a la duplicidad de obligaciones ya
asignadas a los Estados.
En 2005, el Consejo de Derechos Humanos
designó al profesor John Ruggie como
representante especial del secretario general
para la elaboración de un marco en esta materia.
El resultado fue el "Marco Ruggie", titulado
"Proteger, Respetar, Remediar", que se presentó
en 2008 y que posteriormente, en 2011, fue
operativizado y aprobado como los Principios
Rectores sobre las Empresas y los Derechos
Humanos.
Este marco, aunque no consensuado por los
Estados, establece las obligaciones de proteger (a
cargo de los Estados), respetar (como parte de la
responsabilidad corporativa) y remediar (a
través de mecanismos judiciales y no judiciales).
35
BOTERO RESTREPO, Sara, “El rol de las compañías
multinacionales y la sociedad civil global en la construcción
de la responsabilidad social empresarial como componente
de la gobernanza global contemporánea,” EAFIT journal of
international law, vol. 5 no. 2, julio-diciembre, 2014, p. 46.
56
UBI SOCIETAS IBI IUS EN LÍNEA,
Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
A estos esfuerzos se agregan iniciativas
conjuntas de la sociedad civil y organismos
internacionales, como el Pacto Global de 1999,
que establece un conjunto de diez principios
voluntarios en derechos humanos, laborales,
medioambientales y anticorrupción.
De manera similar, se encuentran las Líneas
Directrices de la OCDE para Empresas
Multinacionales de 1976, actualizadas en 2011 y
2023, contienen recomendaciones y normas no
vinculantes dirigidas por los gobiernos hacia las
empresas.
También se destacan iniciativas privadas de
regulación como la norma ISO 26000 sobre
responsabilidad social, expedida por la
Organización Internacional de Normalización.
Desde 2014, el Consejo de Derechos Humanos
ha establecido un grupo de trabajo para elaborar
un marco normativo vinculante en el
comportamiento de las multinacionales, aunque
sus avances son aún preliminares.
Esto demuestra la creciente conciencia
internacional acerca de la necesidad de transitar
de un modelo voluntario a uno de obligatoriedad,
pero también al avance lento ante una realidad
preocupante en materia de derechos humanos.
Al examinar estos instrumentos, dos
características comunes emergen como
particularmente notables.
La primera es la falta o la precariedad de
mecanismos obligatorios y coercitivos, ya que se
basan en gran medida en la voluntad de las
empresas para actuar de manera ética y moral en
una sociedad civilizada.
La segunda es que, aunque estos documentos
en su mayoría establecen obligaciones positivas o
de abstención en relación con los derechos
36
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Los derechos
económicos, sociales y culturales como derechos
fundamentales efectivos en el constitucionalismo
democrático latinoamericano,” Estudios constitucionales, vol.
7, no. 2, 2009, p. 152.
humanos, carecen de obligaciones prestacionales
específicas.
Es esencial reconocer que los derechos
humanos deben ser considerados como una
categoría unificada. Según Nogueira
36
y la
Declaración de Quito de 1998, los derechos
humanos, ya sean civiles, políticos o sociales, son
universales, indivisibles, interdependientes y
exigibles, poseen el mismo estatus normativo y
son parte indisoluble del marco internacional de
los derechos humanos, como se refleja en
diversos instrumentos internacionales.
En palabras de Gargarella,
37
la protección de
los derechos individuales no se resuelve
meramente a través de la inacción o la no
interferencia. A este respecto, es imperativo que
las prerrogativas individuales no sean
consideradas superiores a los derechos sociales.
De hecho, la garantía de los derechos
individuales, tales como la vida y el debido
proceso legal, requiere de asignaciones
presupuestales específicas para un
funcionamiento óptimo del aparato judicial.
No obstante, resulta improcedente
argumentar que tales derechos tienen primacía
sobre derechos sociales, como el acceso a la
alimentación, que es igualmente crucial para la
sustentación de la vida.
Por lo tanto, la salvaguarda de todos los
derechos, independientemente de su naturaleza,
es esencial para la dignificación del ser humano.
En el contexto corporativo, surge la
interrogante de si las empresas multinacionales
deberían estar sujetas no solo a obligaciones de
acción u omisión, sino también a obligaciones
prestacionales en ciertas circunstancias y
mercados.
37
GARGARELLA, Roberto, “Primeros apuntes para una
teoría de los derechos sociales: ¿es posible justificar un
tratamiento jurídico diferenciado para los derechos sociales
e individuales?,” Jueces para la democracia, no. 31, 1998, p.
13.
57
MULTINACIONALES COMO SUPRAPODERES:
IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES VINCULANTES
COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS HUMANOS
Esta proposición ha generado una
consideración académica extensa, y se debaten
diferentes posturas que varían desde la
afirmación de una aplicación horizontal de los
derechos hasta su negación absoluta.
Adicionalmente, resulta pertinente examinar
las implicaciones éticas y jurídicas de imponer
deberes prestacionales a entidades
empresariales.
Según León,
38
la obligación de brindar
asistencia está fundamentalmente radicada en la
autonomía personal y escapa al dominio del
derecho.
En este sentido, la legitimidad de los
impuestos, por ejemplo, se circunscribe a su
utilidad para financiar actividades estatales que
beneficien a la totalidad de la ciudadanía, pero no
sucede los mismo en el caso de deberes entre
particulares cuyo solo fundamento es la voluntad
solidaria.
Libertarios, como Nozick,
… han calificado a la imposición de cargas
tributarias a favor del bienestar colectivo
como un acto inmoral del Estado, una
confiscación del patrimonio de las personas:
los tributos solo se encuentran justificados en
el caso de tareas estatales que benefician a
todos y que solo pueden ser realizadas a través
de la cooperación colectiva, como el caso de la
protección contra la violencia de terceros, esto
es, la seguridad personal. De allí la justificación
del Estado mínimo o Estado gendarme.”
39
Sin embargo, la solidaridad se encuentra
consagrada en nuestro ordenamiento jurídico
como un deber.
38
LEO N FLORIA N, Felipe Johan, “La eficacia de los derechos
sociales entre particulares,” Pensamiento constitucional, no.
18, 2013, p. 425.
39
Ibíd.
40
PÉREZ, Laura Victoria, “Empresas del (no tan) lejano este:
el desarrollo sostenible en las multinacionales chinas
En el ámbito internacional, la solidaridad se
aplica en virtud del ius cogens y se establece en
algunos tratados en armonía con el deber de
cooperación entre las naciones.
Dicho principio es defendido en el ámbito de
las responsabilidades colectivas que argumenta
que las privaciones ajenas son consecuencia de
decisiones sociopolíticas y económicas tomadas
por la sociedad en su conjunto.
Las multinacionales compartirían una
responsabilidad parcial respecto a las
deficiencias que aquejan a ciertas poblaciones.
En particular, empresas dedicadas a la
extracción de recursos naturales penetran en
países en vías de desarrollo y perpetran, en
muchos casos, una explotación intensiva y
desregulada de dichos recursos.
Sin embargo, reconocer a las corporaciones
transnacionales como destinatarias y garantes de
ciertos derechos no exime al Estado de sus
obligaciones tradicionales, tanto a nivel nacional
como internacional.
Pérez
40
examina la negativa de empresas
extractivas de origen chino a adherirse a los
estándares de derechos humanos, y concluye que
la responsabilidad recae en los países anfitriones
al no establecer un marco propicio para el
desarrollo sostenible.
En concordancia con esta perspectiva,
Asúnsolo-Morales
41
argumenta que, aunque los
entes privados deben contribuir a la concreción
de los derechos humanos, la exigencia primaria y
más rigurosa debe dirigirse hacia el Estado.
Esto se debe a que relegar la responsabilidad
exclusivamente al Estado resulta inadecuado.
inversoras del sector extractivo en Colombia,” Revista de
derecho público, no. 28, 2012, p. 28.
41
ASÚNSOLO-MORALES, Carlos R., “Derechos humanos,
poder económico y empresas multinacionales,” En: Criterio
jurídico, vol. 15, no. 1, 2015, p. 56.
58
UBI SOCIETAS IBI IUS EN LÍNEA,
Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
De manera complementaria, Beitz
42
sostiene
que la responsabilidad primordial está enraizada
en las estructuras estatales, y de manera
subsidiaria, en la comunidad internacional, que
debería intervenir en casos de fracaso estatal.
Por otro lado, Bishop
43
señala que las
corporaciones, en términos estrictos, no tienen
un deber jurídico de asegurar los derechos
humanos, ya que ello requeriría un nivel de poder
que está reservado exclusivamente para los
Estados.
Nolan,
44
en un giro crítico, sostiene que es
problemático y contraproducente focalizar la
responsabilidad únicamente en los gobiernos
nacionales, ya que ello no solo distorsiona la
comprensión de la creciente fragilidad de los
Estados, sino que también podría facilitar la
protección de actores no estatales involucrados
en violaciones de derechos.
Desde la jurisprudencia de los tribunales
internacionales de derechos humanos, se ha
establecido que no solo los Estados, sino también
los actores privados, incurren en obligaciones
relativas a los derechos humanos.
No obstante, la responsabilidad internacional
se asigna primordialmente a los Estados, y su
papel de protectores entraña obligaciones
positivas que implican la regulación, prevención
y penalización de transgresiones perpetradas por
estas entidades supranacionales.
Ejemplos jurisprudenciales incluyen
decisiones de la Corte Interamericana en casos
como Velásquez-Rodríguez v Honduras; Ximenes
Lopes v Brasil; Awas Tingni; Masacres de Ituango
v Colombia, entre otros.
42
BEITZ, Charles, La idea de derechos humanos, Hugo Omar
Seleme y Cristian A. Fatauros (trads.), Madrid, Marcial Pons,
2012, p. 264.
43
BISHOP, John Douglas, “For-profit corporations in a just
society: A social contract argument concerning the rights
and responsibilities of corporations,” Business ethics
quarterly, vol. 18, no. 2, 2008, p. 203.
5. El papel de las empresas
farmacéuticas y la garantía del
derecho al acceso a medicamentos
Actualmente, el derecho a la salud se consolida
como uno de los derechos fundamentales, siendo
intrínseco para el disfrute y ejecución de otros
derechos humanos.
En el ordenamiento jurídico colombiano, por
ejemplo, este derecho no solo posee una
naturaleza prestacional y social, sino que también
su tutela puede ser solicitada mediante la acción
de tutela, conforme a su Ley Estatutaria - Ley
1751 de 2015.
Esta legislación sugiere que el Estado, en su
calidad de principal responsable, debe asegurar
este derecho, lo que puede implicar compromisos
financieros significativos.
A nivel internacional, el derecho a la salud es
reforzado mediante garantías de respeto,
protección y cumplimiento, tal como se establece
en el preámbulo y el artículo 28 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el artículo 2.1
del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) y el artículo 1.1 de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Estas garantías definen no interferir o impedir
el acceso a bienes y servicios esenciales, asegurar
que terceros no obstruyan este acceso, y
garantizar la disponibilidad de dichos bienes y
servicios cuando los individuos no puedan
acceder a ellos por sí mismos.
El artículo 12 del PIDESC, que aborda el
derecho al goce del nivel más elevado de salud, es
complementado por la Observación General
número 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (CDESC).
44
NOLAN, Aoife. “Addressing economic and social rights
violations by non-state actors through the role of the state: a
comparison of regional approaches to the 'obligation to
protect,'” Rights Law Review, vol. 9, no. 2, 2009, p. 228.
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MULTINACIONALES COMO SUPRAPODERES:
IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES VINCULANTES
COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS HUMANOS
En este documento, se esbozan tanto las
obligaciones estatales como las condiciones de
disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y
calidad que deben cumplir.
Un elemento crítico para materializar este
derecho es garantizar el acceso a medicamentos y
otros insumos médicos, vitales para garantizar
una vida digna.
Conforme a la Observación General número 14
del CDESC, la disponibilidad se vincula con la
infraestructura y recursos esenciales; la
accesibilidad aborda aspectos de no
discriminación, accesibilidad física y económica;
la aceptabilidad se centra en la ética y cultura
médica, y la calidad demanda una infraestructura
adecuada y el suministro de medicamentos y
servicios pertinentes.
Una propuesta de catálogo de obligaciones a
imponer a las farmacéuticas multinacionales,
como destinatarias o sujetos responsables de
asegurar el derecho al acceso a medicamentos,
relacionada con cada uno de estos componentes
sería el que se describe en la tabla 1.
Tabla 1. Propuesta de catálogo de obligaciones a
imponer a las farmacéuticas multinacionales con
base en la Observación General número 14 del
CDESC
Criterio
Disponibilidad
Apoyar la investigación que desarrollan las
universidades con respeto a la autonomía
Donar medicamentos a poblaciones
vulnerables
Apoyar la entrada ágil de genéricos o
bioequivalentes al mercado, tan pronto
expire la patente
Trasferir tecnologías y capacidad de
innovación a países que realmente lo
necesiten
Accesibilidad
Promover el concepto de responsabilidad
individual por la salud (autosatisfacción) y
atención preventiva con automedicación no
lesiva
Organizar la entrega oportuna, para evitar
agotamiento de las existencias
Asegurar que los medicamentos esenciales
lleguen a los sectores más vulnerables y
marginados, zonas rurales y apartadas, sin
discriminación de ningún tipo
Crear incentivos para que los farmacéuticos
y los médicos prescriban o entreguen las
versiones genéricas de los medicamentos
una vez expire la patente
Asumir el copago o parte de este, mientras
esté vigente la patente (entre menos
subvención púbica, menor demanda
inducida).
Aceptabilidad
Observar la ética médica con respecto a la
cultura y las tradiciones de las personas, las
minorías, los pueblos y las comunidades
Respetar medicinas y prácticas ancestrales
Respetar la intimidad de los consumidores y
establecer una protección para los datos de
carácter personal
No interferir en la actividad de los comités
de ética
Respetar las normas éticas que rigen la
investigación en humanos y en animales
Establecer procedimientos eficaces para
responder quejas de los consumidores de
medicinas
Fomentar la participación ciudadana en la
elaboración de planes de acción y control de
la actividad de las farmacéuticas
Usar lenguaje inclusivo en sus empaques y
publicidad (ej. Braille).
Calidad
Abstenerse de comercializar medicinas que
no son seguras ni eficaces
Cumplir estándares de calidad y seguridad
para los consumidores
Realizar advertencias en lenguaje sencillo en
el etiquetado e información sobre el mismo
en medicamentos
Difundir información exacta y clara sobre su
almacenamiento y su eliminación sostenible
Eliminar amenazas graves para la salud y la
seguridad de los ciudadanos que se deriven
del consumo o del uso de sus productos
Mejorar la información y el sistema de
información de acceso público, para mayor
sensibilidad al precio, y decisiones
eficientes, de forma que no sea tan técnica
Limitar la publicidad, para no inducir la
demanda
Someter a auditoria de universidades los
productos y patentes
Fuente: elaboración propia con base en la
Observación General número 14 del CDESC
60
UBI SOCIETAS IBI IUS EN LÍNEA,
Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
Pero la industria farmacéutica, en términos
generales, es renuente a cumplir cualquier tipo de
obligaciones. Se han documentado prácticas
cuestionables en fases de producción,
distribución y comercialización de
medicamentos.
Estas compañías, pese a sus inversiones
significativas en investigación, en algunos casos
han optado por tácticas que transgreden normas
éticas y legales, desde validar investigaciones
mediante comités de ética conflictivos hasta
ignorar enfermedades no rentables.
Adicionalmente, hay preocupaciones sobre la
comercialización de medicamentos que no
cumplen con estándares de seguridad y eficacia.
A menudo, estas empresas establecen
estrategias para asegurar exclusividad en ventas,
priorizando medicamentos altamente rentables y
prolongando patentes mediante modificaciones
menores.
La influencia de estas empresas está
respaldada por su presencia global y sus elevados
beneficios, y está amparada por
reglamentaciones comerciales internacionales,
como el Acuerdo ADPIC y diversos tratados
bilaterales.
Las patentes otorgan a estas empresas un
monopolio de facto, permitiéndoles ejercer un
poder considerable, especialmente en términos
de precios y calidad de los productos.
Es evidente que las farmacéuticas
multinacionales, en algunos casos, han ejercido su
“suprapoder” de manera perjudicial, sin
prevención ni reparación, frente a naciones y
estados con limitada capacidad de regulación.
Surge entonces la necesidad de imponer
obligaciones más estrictas y específicas a estas
entidades.
45
PINZÓN CAMARGO, Mario A., “Acceso a medicamentos y
propiedad intelectual: Un conflicto de derechos,” Con-texto,
vol. 31, 2008, p. 144.
46
APUZZO, Matt y GEBREKIDAN, Selam, Los acuerdos
secretos por las vacunas, The New York Times, 1 de febrero
de 2021. Disponible en el siguiente portal de internet:
El objetivo subyacente es moderar incentivos
desmedidos, establecer precios equitativos y
promover conductas alineadas con derechos
sociales, como la salud.
Se podría instar a las empresas a cumplir
obligaciones específicas, como la donación de
medicamentos a comunidades vulnerables o la
transferencia de tecnologías a países necesitados.
Estas medidas conllevarían costes que las
empresas deberían asumir.
Otras propuestas incluyen la creación de un
fondo de liberalización financiado por las
empresas para adquirir patentes de
medicamentos esenciales y liberarlos al dominio
público,
45
así como la promoción de
investigaciones transparentes a través de
instituciones académicas públicas y la donación
de medicamentos a un banco internacional de
fármacos.
Por ejemplo, en la pasada pandemia de Covid-
19, que inició en el año 2020, se encontró que
46
los gobiernos invirtieron miles de millones en
compañías farmacéuticas para el desarrollo de
vacunas, pero la mayoría de los detalles
contractuales se mantuvieron en secreto.
A pocas semanas del inicio de las campañas de
vacunación, este secretismo comenzó a complicar
la rendición de cuentas.
Pfizer y AstraZeneca anunciaron retrasos en la
entrega de dosis en Europa, generando
preocupaciones por la propagación de variantes
peligrosas del virus.
Aunque los términos exactos de sus contratos
siguen siendo confidenciales, se sugiere que las
farmacéuticas obtuvieron condiciones
https://www.infobae.com/america/the-new-york-
times/2021/01/30/los-gobiernos-firman-acuerdos-
secretos-para-obtener-vacunas-esto-es-lo-que-ocultan/
Ultima vez consultado el: 22 de mayo de 2024.
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MULTINACIONALES COMO SUPRAPODERES:
IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES VINCULANTES
COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS HUMANOS
favorables, como plazos de entrega flexibles e
inmunidad ante posibles problemas.
Algunos contratos incluso prohibieron a los
países donar o revender las dosis. Los gobiernos
establecieron distintos tipos de acuerdos de
compra, ya fuera directamente con las
farmacéuticas, a través de organismos regionales
o con la alianza COVAX, que buscaba garantizar el
acceso global a las vacunas.
A pesar del apoyo financiero gubernamental
para el desarrollo de las vacunas, las
farmacéuticas hicieron valer sus patentes,
permitiéndoles controlar la producción y el
precio.
Hubo llamados a la transparencia en los
acuerdos, pero muchos detalles, como los precios
y plazos de entrega, se mantienen ocultos.
Las farmacéuticas establecieron condiciones
que les otorgan un amplio margen de maniobra
en la entrega, lo que generó frustración entre las
autoridades de salud.
6. Conclusiones
Las corporaciones multinacionales emergen
como entidades supranacionales poderosas
debido a múltiples factores, siendo uno de los más
destacados su búsqueda incansable de maximizar
las ganancias.
Esta supremacía es manifiesta en su
omnipresencia geográfica, robustas capacidades
de investigación y desarrollo, y rendimientos
económicos excepcionales. Sin embargo, esta
dominación a menudo implica la vulneración de
derechos humanos fundamentales.
Tanto a nivel de los ordenamientos jurídicos
nacionales como en el contexto del derecho
internacional, los Estados demuestran ser
ineficaces e incapaces de obligar a estas
corporaciones a remediar los daños causados y
cesar actividades perjudiciales.
Aunque existe un marco jurídico internacional
que pretende regular la conducta corporativa, su
carácter es, en gran medida, voluntario y está
sujeta a cumplimiento voluntario o regido por
normas de soft-law.
Este panorama se explica, en parte, porque la
teoría jurídica predominante postula que los
Estados son los principales responsables de la
garantía y el cumplimiento de los derechos
humanos, es decir, sus destinatarios.
La opinión de que las entidades privadas,
como las multinacionales, deben tener
responsabilidades similares en relación con los
derechos humanos no ha ganado una aceptación
generalizada.
En este contexto, las imposiciones sobre las
corporaciones multinacionales han sido
principalmente de naturaleza positiva y
preventiva, y estas medidas suelen ser
encuadradas dentro de las estrategias de
responsabilidad social corporativa.
Tal enfoque, sin embargo, ha resultado
insuficiente para lograr un impacto significativo
en la modificación del comportamiento
corporativo, particularmente en lo que respecta a
los derechos humanos.
Por lo tanto, es imprescindible la creación de
un tratado internacional vinculante que no solo
formalice las responsabilidades corporativas de
respetar los derechos humanos, dada su posición
de suprapoder, sino que también establezca
obligaciones concretas para garantizar el
cumplimiento de estos derechos. Este marco debe
incluir especialmente cargas prestacionales en el
ámbito de los derechos sociales, sin excluir los
derechos civiles cuando resulte pertinente.
Además, debe especificar mecanismos
judiciales tanto nacionales como internacionales
para asegurar la reparación de los daños
causados.
El caso de las multinacionales farmacéuticas
exige una regulación compulsoria en el marco
internacional, más aún cuando el mundo vivió,
62
UBI SOCIETAS IBI IUS EN LÍNEA,
Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
hace tan poco tiempo, la pandemia del Covid-19
en el cual el mundo depositó sus esperanzas en
estas compañías principalmente y estas no
demostraron altruismo o interés sincero por la
salud y la humanidad.
El propósito de esta iniciativa consiste en
normativizar la conducta corporativa en relación
con el cumplimiento de un marco legal
obligatorio y su función dentro del tejido social.
Este enfoque busca equilibrar el poder
desmesurado (también llamado suprapoder) de
las corporaciones, que con frecuencia conduce a
prácticas abusivas.
Se propone la implementación de estrategias
proactivas de justicia distributiva que actúen de
manera anticipada y abstracta para prevenir
violaciones de derechos y subsanar deficiencias
en el ámbito de los derechos sociales y el
desarrollo humano, especialmente en contextos
de vulnerabilidad socioeconómica.
Además, se contempla la necesidad de
medidas de justicia restaurativa para reparar las
transgresiones jurídicas una vez que hayan
ocurrido.
Conflicto de Interés
El autor declara que la investigación se realizó en
ausencia de relaciones comerciales o financieras
que pudieran interpretarse como un potencial
conflicto de intereses.
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Año II (Vol. III), 2024, pp. 44-65.
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